Por Jaime Burgos Martínez*
La Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, mediante sentencia del pasado 17 de agosto (SL3501-2022), al resolver un recurso de casación en proceso contra la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), fijó el sentido del artículo 10 de la Ley 797 de 2003, que adicionó el 34 de la Ley 100 de 1993, en cuanto al número de semanas de cotización, en el régimen de prima media con prestación definida, que exceden a las mínimas requeridas (1300), en forma decreciente en función del nivel de ingresos de cotización, con base en la fórmula r = 65.50 – 0.50 s.
Estas semanas adicionales, según lo adoptado en la sentencia, no tienen límite alguno cuando la tasa de reemplazo inicial es inferior al 65%, lo que se opone al criterio imperante en Colpensiones de que solo se permite añadir 500 semanas a las 1300 mínimas exigidas, o sea, 1800, pues considera que estas se ajustan al porcentaje máximo legal del 80% del ingreso base de liquidación (IBL), que fluctúa entre el 80 y el 70,5% de dicho ingreso. Igualmente, cree que si el pensionado cotiza más de ese número (por ejemplo, 2000), pierde las que sobran (200) y van a un fondo común.
Para una mayor comprensión del tema, se transcribe la citada norma:
A partir del 1° de enero del año 2004 se aplicarán las siguientes reglas:
El monto mensual de la pensión correspondiente al número de semanas mínimas de cotización requeridas, será del equivalente al 65%, del ingreso base de liquidación de los afiliados. Dicho porcentaje se calculará de acuerdo con la fórmula siguiente:
r = 65.50 – 0.50 s, donde:
r =porcentaje del ingreso de liquidación.
s = número de salarios mínimos legales mensuales vigentes.
A partir del 2004, el monto mensual de la pensión de vejez será un porcentaje que oscilará entre el 65 y el 55% del ingreso base de liquidación de los afiliados, en forma decreciente en función de su nivel de ingresos calculado con base en la fórmula señalada.
El 1° de enero del año 2005 el número de semanas se incrementará en 50 semanas. Adicionalmente, el 1° de enero de 2006 se incrementarán en 25 semanas cada año hasta llegar a 1.300 semanas en el año 2015.
A partir del 2005, por cada cincuenta (50) semanas adicionales a las mínimas requeridas, el porcentaje se incrementará en un 1.5% del ingreso base de liquidación, llegando a un monto máximo de pensión entre el 80 y el 70.5% de dicho ingreso, en forma decreciente en función del nivel de ingresos de cotización, calculado con base en la fórmula establecida en el presente artículo. El valor total de la pensión no podrá ser superior al ochenta (80%) del ingreso base de liquidación, ni inferior a la pensión mínima». (Negrillas fuera de texto).
Pero antes de esta ampliación, el artículo 34 de la Ley 100 de 1993 instituía un enunciado creciente del monto máximo del ingreso base de liquidación (IBL) hasta en un 85%, y no decreciente en función del nivel de ingresos de cotización como se encuentra establecido en el artículo 10 de la Ley 797 de 2003, así: «El monto mensual de la pensión de vejez, correspondiente a las primeras 1000 semanas de cotización, será equivalente al 65% del ingreso base de liquidación. Por cada 50 semanas adicionales a las 1000 hasta las 1200 semanas, este porcentaje se incrementará en un 2%, llegando a este tiempo de cotización al 73% del ingreso base de liquidación. Por cada 50 semanas adicionales a las 1200 hasta las 1400, este porcentaje se incrementará en 3% en lugar del 2%, hasta completar un monto máximo del 85% del ingreso base de liquidación».
El Gobierno nacional de la época (2002) presentó una reforma al sistema pensional de la Ley 100 de 1993, con fundamento, según la exposición de motivos del respectivo proyecto de ley (056/2002 Senado), en que este tenía «un pasivo muy alto (valor presente de las obligaciones futuras por pensiones de jubilación) que no está financiado, incidiendo en el aumento del déficit fiscal de la Nación. Actualmente, el pasivo equivale al 206% del PIB del año 2000…»; y, entre las modificaciones que se aprobaron en el Congreso de la República, con la expedición de la Ley 797 de 2003 (artículo 10), se aumentó el texto del mencionado artículo 34 de la Ley 100 de 1993, con la instauración de la fórmula decreciente en función del nivel de ingresos de cotización: r = 65.50 – 0.50 s, donde: r =porcentaje del ingreso de liquidación; s = número de salarios mínimos legales mensuales vigentes.
Esta fórmula, en términos matemáticos, no fue presentada en el proyecto de ley del Gobierno nacional ni en su exposición de motivos, sino, de un momento a otro, durante el trámite legislativo; pero sin que nadie explicara la composición de sus elementos, que distan de lo teórico, ¿de dónde salieron, y por qué? ¿Por qué 65,50 y no 65 como lo establecía el artículo original 34 de la Ley 100 de 1993? Sin embargo, se aprobó a «pupitrazo» limpio (ver entre otras, Gaceta del Congreso 168 de 15 de abril de 2003), y es la que, después de cumplirse los requisitos para la pensión de vejez. en la actualidad se aplica de la siguiente manera:
Lo primero que se debe establecer es el ingreso base de liquidación (IBL) del futuro pensionado con el promedio de los últimos 10 años cotizados, de acuerdo con el primer inciso del artículo 21 de la Ley 100 de 1993, que dice: «Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE». No obstante, cuando el promedio del ingreso base ―ajustado por la inflación y calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del futuro pensionado― resulte superior a lo antes dicho, podrá optar por este sistema.
Una vez determinado el IBL, por ejemplo, $7.000.000, se divide este entre el valor del salario mínimo mensual vigente ($1.160.000), lo que arroja un número de salarios 6, 03 salarios mínimos legales por 0,50 igual 3,01 salarios. Esta cantidad se le resta al elemento de la fórmula 65.50 para que dé como resultado el porcentaje de la tasa de reemplazo, o sea, 62, 48%. Luego, este porcentaje se multiplica por el IBL ($7.000.000) y se obtiene el monto de la pensión $4.373.810.
Como en este ejemplo el pensionado tiene menos del 65% del ingreso base de liquidación, pero cotizó 2000 semanas, es decir, le sobran 700 después de las 1300 mínimas exigidas, podría, según la sentencia de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, que se le computara a la tasa de reemplazo 21 puntos, pues esta se incrementa en 1.5 por cada 50 semanas adicionales; entonces, aumentaría la tasa en 80% ―y no 80,46%, pues el tope es del 80%―, que cambiaría el monto de la pensión en $5.600.000. Se debe advertir que cuando el salario promedio es alto, la tasa es baja; por el contrario, salario bajo, tasa alta.
De tal suerte que a la Corte le asiste razón, puesto que el artículo 10 de la Ley 797 de 2003 solo establece que el valor total de la pensión no puede ser superior al ochenta (80%) del ingreso base de liquidación ni inferior a la pensión mínima (de un salario mínimo legal mensual vigente), y no pone límite al número de semanas adicionales a las 1300 exigidas para adquirir el derecho a la pensión; la raya de 500 de semanas adicionales a las 1300 lo ha impuesto, equivocadamente, Colpensiones, porque 1800 semanas no equivalen al 80% del ingreso base de liquidación. Por ello, debe aclararse que el hecho de que el pensionado haya cotizado 1800 o un poco más, no significa que automáticamente alcance el 80% de la tasa de reemplazo, tal como lo han propagado algunos medios de comunicación; cada caso tiene que examinarse por separado.
En efecto, con el límite de las 500 semanas adicionales, solo puede llegar al 80% el pensionado que devengue un salario mínimo legal vigente, que, según el artículo 35 de la Ley 100 de 1993, su pensión sería del 100%, porque no puede haber pensión inferior al salario mínimo legal vigente. De ahí en adelante, con la mencionada fórmula r = 65.50 – 0.50 s, es imposible llegar al 80% y, sobre todo, cuando el IBL es alto, la tasa de reemplazo es reducida; es una fórmula perversa y tramposa contra el pensionado, como si lo ahorrado en su vida laboral fuera robado. Esta es la muestra:
IBL $20.000.000 dividido por el salario mínimo legal mensual vigente ($1.160.000) igual a 17,24 salarios mínimos legales por 0,50 salarios igual a 8,62 salarios menos 65,50 igual a 56,88 de tasa de reemplazo. Para alcanzar el 80% se necesitan 800 semanas adicionales, después de las 1300, divididas por 50 igual a 16 y multiplicadas por 1,5 igual a 24 más 56,88 igual a 80%. Monto de la pensión: IBL $20.000.000 por tasa de reemplazo del 80% igual a $16.000.000.
Otro aspecto relacionado con lo anterior y que causa curiosidad, también previsto en el citado artículo 10 de la Ley 797 de 2003 ―y tampoco explicado en la exposición de motivos ni en el trámite legislativo―, son las expresiones: «el monto mensual de la pensión de vejez será un porcentaje que oscilará entre el 65 y el 55% del ingreso base de liquidación de los afiliados» y «el porcentaje se incrementará en un 1.5% del ingreso base de liquidación, llegando a un monto máximo de pensión entre el 80 y el 70.5% de dicho ingreso»; es decir, que se establecen unos radios de acción o compases en cada situación: entre el 65 y el 55%, y el 80 y el 70,5%, lo cual, en sana lógica significa que los mínimos son el 55 y el 70,5% y los máximos el 65 y el 80%. Pero, en el momento que se practica una liquidación de la pensión no tienen en cuenta esa medida, sino que si el pensionado obtiene una tasa de reemplazo del 53 o del 69% no lo aproximan al 55 o al 70,5%; entonces, cabe preguntarse: ¿Qué sentido tienen esos compases?
Lo que sucede ―pienso acá en la cocina― es que al pensionado se le considera una carga fiscal; mas no en época electoral. Los responsables de todo lo que pasa y ha pasado son los distintos gobiernos nacionales y el Congreso de la República, por no seguir las directrices de los estudios actuariales (por ejemplo, la ampliación de tasas de cotización en determinado momento) y de desviar los recursos pensionales para atender otros asuntos, ajenos a la seguridad social; y así ponen en práctica la «difícil facilidad» de crear fórmulas confusas para disminuir los montos de las pensiones y de alegar la imposición, en forma directa o indirecta, de gravámenes sobre ellas. ¡Los pensionados son los causantes del alcance presupuestal!
Además ―para terminar―, los gobiernos son dados a camuflar o disfrazar ayuda social como pensiones (adultos mayores sin recursos económicos o auxilios prometidos en campaña política) para darles rienda suelta a la politiquería populista; pero en el futuro, sin escrúpulo alguno, presentan la «bomba» pensional y forman el escándalo para disimular o eximirse de lo hecho. En cambio, la actual ministra del Trabajo, en entrevista del diario El tiempo, página 1-16, del pasado domingo 26 de marzo, afirma: «La reforma [pensional] está calculada en cada uno de sus pilares. Hemos hecho unos estudios profundos. A nosotros no nos preocupa tanto el pasivo pensional, sino los flujos y estos están garantizados para ir pasando a medida que se vayan cumpliendo los requisitos de pensión, está la garantía de responderle a cada uno de los afiliados al sistema». Entonces, ¿cuál es el problema del pasivo pensional si no preocupa?
*Jaime Burgos Martínez
Abogado, especialista en derechos administrativo y disciplinario.
Bogotá, D. C., marzo de 2023
