Vivian Newman Pont*
Lo bueno y lo malo del acuerdo con Estados Unidos
Lo malo del acuerdo entre el Grupo Aval y Estados Unidos para diferir el procesamiento por sobornos con Odebrecht (DPA) es constatar que Aval prefiere cooperar y dejar su dinero a los gringos en lugar de dejárselo a Colombia, donde no reconoció su responsabilidad y donde el perjuicio fue infinitamente mayor.
Lo bueno es que contamos con nueva información para investigar y reparar los daños causados en Colombia. Una mirada a lo que se conoce del DPA y a la sentencia que emitió el Consejo de Estado este 27 de julio sobre la acción popular presentada por la Procuraduría pueden ofrecer pistas.
Los daños para Colombia
El que causa un perjuicio debe repararlo. Este es un principio general del derecho y de la convivencia social. Los causantes pueden ser personas naturales o personas jurídicas y las víctimas — así como los tipos de daño—pueden ser una o ser varias. Aquí voy a referirme a algunos posibles daños de carácter colectivo, social o público.
El daño colectivo, social o público puede ser patrimonial o extrapatrimonial. Como primera medida, nuestro patrimonio nacional se vio afectado por las coimas de Odebrecht-Aval que fueron los mayores costos cargados al contrato, como lo denunció Pizano y lo aceptaron los delatores. También la inversión en la obra del tramo Ocaña-Gamarra que se quedó parada fue un daño emergente al patrimonio. Todo esto lo paga la ciudadanía con sus impuestos.
Darle prioridad a su construcción con coimas y otras estrategias ilegales hizo que no se entregaran los recursos para otras vías que eran más importantes, como las que están en lugares apartados. Así se afectó el acceso al servicio público de transporte.
En segundo lugar, se reconoce el daño a la moralidad administrativa que es difícil de definir y se distingue de la legalidad aunque a veces se confundan. Podemos considerar la deslealtad de funcionarios y contratistas con fines administrativos como inmoralidad administrativa. El abuso del poder delegado que pone los intereses particulares por encima de los generales corresponde, en últimas, a la definición de corrupción. Si bien el pago de coimas afecta el patrimonio público, también viola la moralidad administrativa y más aún si es para campañas electorales. Al tratarse de dos daños diferentes debe haber dos reparaciones distintas.
Tercero, el Artículo 88 de la Constitución reconoce como daño colectivo las afectaciones a la libre competencia económica. Al pagar coimas para ganar o evitar que se haga una licitación, se impide que otras personas participen en la competencia y los usuarios perdemos el derecho a los mejores precios y calidades.
Por último, recordemos que la vía Ocaña-Gamarra no era prioridad en el plan maestro de transporte intermodal. Darle prioridad a su construcción con coimas y otras estrategias ilegales hizo que no se entregaran los recursos para otras vías que eran más importantes, como las que están en lugares apartados. Así se afectó el acceso al servicio público de transporte. La presión de Odebrecht-Aval logró que se tergiversaran las normas y las prioridades de las obras, afectando a las comunidades con expectativas de vías definidas en ese plan maestro.
Sanciones y daños insuficientes
La Procuraduría presentó una acción popular en el caso Odebrecht-Aval, en representación de la sociedad en la que alegó varios daños colectivos. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca falló esta acción en primera instancia con una decisión que estimó en más de 80.000 millones de pesos el valor de los daños y perjuicios, 35.100 millones de los cuales son los sobornos pagados.
El Consejo de Estado falló en segunda instancia hace unos días y consideró que el Tribunal se había excedido en su competencia al decidir sobre asuntos que le correspondían al juez del contrato. Por la misma razón, y sin que parezca una conclusión lógica y jurídica, desestimó la violación a los derechos colectivos al acceso a los servicios públicos y a la libre competencia.
Mientras el Consejo de Estado decidía, la Superintendencia de Industria y Comercio vigiló la libre competencia y sancionó el pago de coimas por 88 000 millones de pesos. Lo hizo mediante una resolución de diciembre de 2020. Esta decisión también está siendo disputada por Odebrecht-Aval. Pero si desisten de su demanda tendrán una rebaja equivalente a 20 millones de dólares en los pagos acordados con Estados Unidos.
Además, el Consejo de Estado estimó que como el tribunal no había promovido el incidente de regulación de perjuicios, no se podía obligar a su pago aunque confirmara la vulneración al derecho colectivo a la moralidad administrativa y al patrimonio público. Así, sin hacer uso de sus poderes de oficio para promover ese incidente, el Consejo de Estado dejó los perjuicios sin indemnizar.
Las víctimas de la corrupción como daño social
En Colombia, las víctimas individuales de la corrupción suelen constituirse en parte civil en el proceso penal, como es el caso de los fallecidos Pizano y su hijo. No estamos muy acostumbrados a hablar de víctimas específicas del daño de la corrupción. Tampoco se mencionan con frecuencia el daño social que causa la deshonestidad sobre los bienes públicos, ni la pérdida de confianza y credibilidad en las instituciones, pues ha habido pocos litigios sobre estos bienes públicos para nutrir la jurisprudencia.
La primera vez que la categoría de víctimas de la corrupción apareció explícitamente en nuestra legislación fue en la Ley anticorrupción 2195 de 2022 que impone unas multas de hasta mil salarios mínimos cuando se cause daño contractual, extracontractual o al patrimonio público. Estas multas, que son adicionales a la reparación de los daños, son una especie de “daño punitivo” o de castigo que se destinarán al Fondo Nacional para la Reparación de las Víctimas de la Corrupción. El artículo 35 de la Convención de Naciones Unidas contra la Corrupción (CNUCC) que tiene casi 20 años, también establece que quienes sufren por la corrupción deben tener la posibilidad de acudir a juicio para obtener una reparación. En la corrupción pública, quien sufre es la sociedad.
La nueva información disponible
Con el DPA y los nuevos pronunciamientos de personas involucradas en la investigación, parece que tenemos fondos y tiempo para reparar lo que el Consejo de Estado dejó sin indemnizar. En efecto, contamos con información sobre coimas pagadas adicionales a los 35.100 millones de pesos que había considerado el juez popular.
Por un lado, Néstor Humberto Martínez dijo que la Fiscalía había establecido que las coimas ascendían a 84 000 millones de pesos, 36 millones de dólares de la época, y el fiscal Jaimes mencionó esta semana un avalúo de más de 500.000 millones de pesos en perjuicios, cuyo pago debe ser solidario entre Aval y Odebrecht.
Tampoco se mencionan con frecuencia el daño social que causa la deshonestidad sobre los bienes públicos, ni la pérdida de confianza y credibilidad en las instituciones, pues ha habido pocos litigios sobre estos bienes públicos para nutrir la jurisprudencia.
Por otro lado, los medios informan que el Grupo Aval reconoció en el DPA que se pagaron más de 23 millones de dólares en sobornos y beneficios en Colombia. Además, en anexos del DPA parece haber pagos adicionales por 3,4 millones de dólares.
Esta medida nos puede servir para exigir la diferencia con lo que se haya probado en los diferentes procesos en Colombia, cifra que ha variado mucho, pero que hasta ahora es inferior. En el peor de los casos, hay prueba de al menos 3,4 millones de dólares adicionales de soborno reconocido.
Por otro lado, hay daños que se pueden reparar con enfoque de justicia restaurativa, con las víctimas como colectivo en el centro. Por ejemplo, el daño a la moralidad administrativa para restablecer la confianza en las instituciones, la banca y la justicia quebradas por el entramado corrupto montado por Odebrecht-Aval.
El Consejo de Estado podría revisar la decisión por las recientes confesiones del DPA. También se podría presentar una nueva acción popular. Esta reapertura del caso podría conducir a dar órdenes al Grupo Aval para constituir en Colombia el Fondo Pizano, como sugirió la experta en anticorrupción, Juanita Olaya, y proteger a los informantes (whistleblowers)
Al fin y al cabo, el sacrificio de Pizano, que apenas ahora reconoce indirectamente Aval, contribuyó significativamente a desmantelar este sistema de macro-corrupción que causó tanto daño individual y colectivo.
