De cinco años a siete: Prescripción disciplinaria

Por Jaime Burgos Martínez*

A raíz de la entrada en vigencia del artículo 33 de la Ley 1952 de 28 de enero de 2019 (Código General Disciplinario), el 29 de diciembre de 2023, sobre prescripción e interrupción de la acción disciplinaria, se me ha preguntado: ¿si transcurridos cinco años desde la ocurrencia del hecho investigado, sin haberse dictado fallo de primera instancia, hay prescripción?    

Al respecto, se debe recordar, en buena hora, y lo cual no está de más, que el término de cinco años, al parecer ― no se sabe de dónde sale ese número―, se estableció en el artículo 104 del Decreto 250 de 18 de febrero 1970, «Estatuto de la Carrera Judicial y del Ministerio Público», dictado por el presidente de la República, en ejercicio de las facultades otorgadas por el artículo 20-4 de la Ley 16 de 1969. Dicho artículo 104 decía: «La acción disciplinaria prescribirá en cinco años, contados desde el día en que se cometió el último acto constitutivo de la falta. La iniciación del proceso interrumpe la prescripción».

Este término de cinco años fue adoptado, más tarde, en el artículo 12 de la Ley 25 de 1974 así: «La acción disciplinaria prescribe en cinco años contados a partir del último acto constitutivo de la falta». Luego, en el artículo 6.° de la Ley 13 de 1984: «La acción disciplinaria prescribe en cinco (5) años contados a partir del último acto constitutivo de la falta, término dentro del cual deberá igualmente imponerse la sanción».

De este breve recuento histórico, queda el interrogante por qué se escogió el plazo de cinco años para configurar el fenómeno jurídico de la prescripción, y no cuatro, tres, etc.; sin embargo, puede pensarse, a tientas, que era un tiempo más que suficiente para adelantar actuaciones disciplinarias, desde la comisión de la falta hasta la decisión final, incluidas las debidas notificaciones, pues con el cuidado y diligencia requeridos se evitaba el abandono y dejadez de los servidores públicos que las tuvieran a su cargo.

Por ello, no es descabellado creer que al expedirse la Ley 200 de 28 de julio de 1995 (Código Único Disciplinario), cuya finalidad fue la de unificar la dispersa legislación que existía en materia disciplinaria, y, después, su modificación por la Ley 734 de 5 de febrero de 2002, se acogió el término de los cinco años por estimarse racional para el trámite de faltas disciplinarias, distintas de las relacionadas en los numerales 4, 5, 6, 7, 8, 9 y 10 del artículo 48 de esta última ley, en las que se aumentó el plazo prescriptivo a 12 años, por tratarse, en su mayoría, de conductas relacionadas con la infracción al derecho internacional de los derechos humanos y al derecho internacional humanitario. 

No obstante, la Ley 1474 de 12 de julio de 2011, conocida como El Estatuto Anticorrupción, de iniciativa gubernamental y con el aporte de sugerencias de la Procuraduría General de la Nación, como se indica en la exposición de motivos, en el sentido de que por «una serie de obstáculos para llevar a cabo su labor en forma eficiente y oportuna […] se observa que el inicio de las actuaciones disciplinarias, en muchos casos, no es coetáneo con la comisión de los hechos respectivos, dada la dilación existente a nivel territorial o municipal para dar traslado de su conocimiento a los órganos de control»; por lo que, desgraciadamente, se modificó el sencillo y coherente artículo 30 de la Ley 734 de 2002 por el 132, a saber:

La acción disciplinaria caducará si transcurridos cinco (5) años desde la ocurrencia de la falta, no se ha proferido auto de apertura de investigación disciplinaria. Este término empezará a contarse para las faltas instantáneas desde el día de su consumación, para las de carácter permanente o continuado desde la realización del último hecho o acto y para las omisivas cuando haya cesado el deber de actuar.

La acción disciplinaria prescribirá en cinco (5) años contados a partir del auto de apertura de la acción disciplinaria. Cuando fueren varias las conductas juzgadas en un mismo proceso la prescripción se cumple independientemente para cada una de ellas.

[…] 

Esta norma, a más de la prescripción, implantó la caducidad de la acción disciplinaria, en el entendido de la falta de impulso procesal, que se configuraba en aquellos eventos en que no se hubiera dictado auto de apertura de investigación, dentro del término de cinco años, desde la ocurrencia de la falta, lo que llevaba a la extinción de la acción disciplinaria. La finalidad oculta, aparentemente, según se infiere de la exposición de motivos, no fue otra que descongestionar a la Procuraduría General de la Nación y a las oficinas de control interno disciplinario, para que estuvieran más holgadas y dispuestas a una copiosa producción de decisiones; pero, conforme a algunos comentarios, los resultados fueron adversos a lo que se esperaba: desgreño administrativo y descuido en el trámite de las investigaciones…por estar, irónicamente, sobrados de tiempo.

De ahí que la Ley 1952 de 28 de enero de 2019 (Código General Disciplinario) eliminó la caducidad y solo dejó que «la acción disciplinaria prescribirá en cinco (5) años contados para las faltas instantáneas desde el día de su consumación, para las de carácter permanente o continuado, desde la realización del último hecho o acto y para las omisivas, cuando haya cesado el deber de actuar»; pero estableció ―desacertadamente: el investigado  sigue sub judice (pendiente de resolución)― que dicha prescripción puede interrumpirse «con la notificación del fallo de primera instancia. Interrumpida la prescripción, esta se producirá si transcurridos dos (2) años desde la notificación del fallo de primera instancia no se notifica la decisión de segunda instancia». Entonces, ¿dónde está la celeridad de la actuación disciplinaria? ¿Es lógico que el sujeto disciplinable continúe otros dos años más con la agobiante duda sobre su responsabilidad? ¿Se premia o se castiga al juzgador de segunda instancia con la purga de la mora o tardanza en tomar una decisión? 

Así las cosas, el artículo 73, parágrafo 2.°, de la Ley 2094 de 29 de junio de 2021, que modificó el 265 de la Ley 1952 de 2019, determinó que «el artículo 7.º [33 de la Ley 1952 de 2019] de la presente ley entrará a regir treinta meses (30) después de su promulgación[29 de diciembre de 2023]. Mientras tanto, mantendrá su vigencia el artículo 30 de la ley 734 de 2002, modificado por el artículo 132 de la ley 1474 de 2011».

De hecho, esto significa que el referente para la aplicación de la prescripción ha de ser el 29 de diciembre de 2023, puesto que el artículo 30 de la Ley 734 de 2002, modificado por el 132 de la Ley 1474 de 2011, fue reemplazado por el 33 de la Ley 1952 de 2019. Naturalmente, que para determinar si existe o no prescripción hay que tener en cuenta el principio de favorabilidad establecido en el artículo 8 de esta última ley: «En materia disciplinaria la ley permisiva o favorable, sustancial o procesal de efectos sustanciales, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable…».

 Pero este principio hay que armonizarlo con los fenómenos de aplicación de la ley en el tiempo, y, en particular, con la ultractividad y retrospectividad, según el caso. En sentencia SU-309 de 11 de julio de 2019, la Corte Constitucional dijo: «La retroactividad se configura cuando una norma se aplica a las situaciones que se consolidaron con anterioridad a su entrada en vigencia. La irretroactividad de la legislación implica, entonces, la imposibilidad genérica de afectar situaciones jurídicas consolidadas antes de la entrada en vigencia de una disposición nueva. […] En consecuencia, la excepcional aplicación retroactiva de una norma sólo puede tener lugar por expresa disposición del legislador –en tanto productor de la norma–, jamás al arbitrio del juez».

En este orden de ideas, si antes de entrar a regir el artículo 33 de la Ley 1952 de 2019 (29 de diciembre de 2023), ya había fallo de primera instancia, se entiende que la prescripción está interrumpida,  como lo dijo el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, en sentencia de 13 de febrero de 2014 (00582-02(0328-12), cuando «se expide y se notifica el acto que concluye la actuación administrativa sancionatoria, que es el acto principal o primigenio y no el que resuelve los recursos de la vía gubernativa», y opera la ultractividadde la norma, puesto que, a pesar de que el artículo 30 de la Ley 734 de 2002 haya sido derogado,  se sigue aplicando  a los hechos ocurridos durante su vigencia; y, por consiguiente, no hay cabida para la favorabilidad, con fundamento en la retrospectividad, porque ya existía una situación jurídica, cuyos efectos se encontraban consolidados al inicio de la vigencia del artículo 33 de la Ley 1952 de 2019. 

En cambio, si cuando entró en vigor el artículo 33 del Código General Disciplinario no había decisión de primera instancia y los hechos ocurrieron en el 2015, por ejemplo, se puede declarar la prescripción en virtud de la favorabilidad de la ley y en aplicación del fenómeno de la restrospectividad, al haber transcurrido más de cinco años, como lo establece la norma, puesto que no existe una situación jurídica con efectos en firme o consolidados.

Finalmente, en este artículo 33 se observa que el Legislador, en lugar de reafirmar el encanto mágico de antaño del número cinco del plazo de la prescripción, lo convierte, en la práctica, en siete, al estatuir que «Interrumpida la prescripción, esta se producirá si transcurridos dos (2) años desde la notificación del fallo de primera instancia no se notifica la decisión de segunda instancia», en perjuicio de los investigados, por la vulneración del principio de celeridad en el impulso de las actuaciones disciplinarias, y en el aumento del desorden y desidia (mora) administrativa (por falta de organización y manejo de personal), en algunas de las dependencias encargadas de tramitar los procesos disciplinarios.  

*Jaime Burgos Martínez 

Abogado, especialista en derechos administrativo y disciplinario.

Bogotá, marzo de 2024