Contumacia legislativa

Caricatura de Matador (El Tiempo)

Hay conceptos que se repiten tanto que se tornan asépticos: neutrales, fríos, sin pasión, o politizados, que es peor. El derecho a la igualdad, es uno de ellos.  

Octavio Quintero

Igualdad: “… Como principio, implica un deber de obligatorio cumplimiento para todas las autoridades y, en especial, para el legislador cuando configura el derecho y fija las directrices necesarias para estructurar las políticas públicas… Como derecho, no solo supone la igualdad de trato respecto de los privilegios, oportunidades y cargas entre los iguales, sino también el tratamiento desigual entre supuestos disímiles” (sentencia C-862/08).

Por paradójico que parezca, dar tratamiento desigual a desiguales, es la interpretación acorde con el derecho a la igualdad prescrito en varios artículos de la Constitución Nacional (CN) y reafirmado en varias sentencias por parte de la Corte Constitucional (CC). 

A primera vista, el principio y derecho a la igualdad parece circunscrito solo al ámbito de la persona natural. Pero, un alcance empresarial podría estar dado también en el art. 333 de la CN que ordena al Estado “estimular el desarrollo empresarial”… y al Congreso, “delimitar el alcance de la libertad económica cuando así lo exija el interés social”…  

El vocablo ‘estimular’ comprende, de por sí, un impulso a lo incipiente, y ‘delimitar’, es claro que significa poner restricciones a lo que excede, en este caso, el interés social. No queda duda de que todas las Mipymes son empresas incipientes, y que dada su vasta incidencia en la economía familiar, como emprendimiento o generación de empleo, encierra un interés social indiscutible. 

El mismo término ‘interés social’, utilizado aquí por la CN, parece haber caído en el vacío de las expresiones asépticas porque resulta obvio que, si se asocia con el derecho a la igualdad, no se podría predicar el interés social en el marco de un libre mercado que permite la acumulación de ventajas ‘legales’ de las empresas grandes sobre las pequeñas. Es por lo que, el art. 333, al mismo tiempo que declara la “libertad económica”, también faculta al Estado para “delimitarla cuando lo exija el interés social”.

Bueno, la interiorización de lo anterior nos deja la sensación de que el Gobierno, al proponer, y el Congreso al aprobar, violan el principio y derecho a la igualdad empresarial al aumentar en forma generalizada el impuesto de renta al 35%, equiparando al 1% de la gran empresa con el 99% de empresas medianas, pequeñas y micros (Mipymes). 

Si lo que buscaba el Gobierno con la nueva reforma tributaria era la reactivación del sector productivo, y con éste, la generación de empleos, erró el tiro, porque el mayor empleo en Colombia lo generan las Mipymes, agobiadas ahora con la nueva carga tributaria, y sin acceso al PAEF, en su gran mayoría, porque para calificar al subsidio a la nómina tienen que acreditar requisitos propios de las empresas formales: contabilidad, registro mercantil, disminución de ingresos, paz y salvo en aportes a la salud, pensiones, riesgos profesionales, cajas de compensación, Sena e ICBF, entre otros. 

Según las cuentas del PAEF, el subsidio hasta marzo de este año solo llegó a 132.000 empresas, de un total de 1’634.489 que existían al inicio de la pandemia. Es decir, quedó al descubierto el 92%, y cientos de miles se quebraron, simplemente porque, en su gran mayoría, los distintos negocios como talleres, bares, restaurantes, tiendas de barrio, etc., son informales.

El análisis comparado de nuestro sistema tributario lo muestra alejado del precepto constitucional de equidad, eficiencia y progresividad (art. 363 CN). Por este evidente vacío fue demandado el Estatuto Tributario en su totalidad por Dejusticia en mayo/2020, pero la CC, una y otra vez, rechazó la demanda. Entonces, ya que no se dio la oportunidad de estudiar el sistema a la luz del artículo citado, al menos no debiera dejarse progresar hasta un “estado de cosas inconstitucional” que, como otros, van alcanzando el punto de no retorno.

Aunque la tributaria del 2019 contempló escandalosas gabelas a las grandes empresas bajo el pretexto de generar nuevo empleo, la inexequibilidad decretada por la CC, sin embargo, no fue por esta falla estructural sino por vicios en su trámite. Ahora, por lo informado en los medios, también se apresuró el “pupitrazo”, como se dice, sin permitir el debate amplio y la suficiente ilustración. Pero ese que es un vicio de forma recurrente de nuestro legislativo, no resulta tan crucial como seguir desconociendo el principio de equidad, eficiencia y progresividad en cuestiones tributarias en los términos en que, insistimos, lo concibe la CN y lo interpreta la misma CC en las normas anteriormente aludidas sobre el derecho a la igualdad.

Fin de folio.- Colombia es un “Estado social de derecho” que, de social, poco tiene; y de derecho, resulta irónico que el garantismo jurídico haya devenido en una cruda impunidad fáctica.

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