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¿Último asalto contra el Estado Social?

Editorial RED-GES/El Satélite Octavio Quintero -- Director

Imagen colombia.com
La lucha de los pensionados ha puesto a la Corte Constitucional ante un fallo histórico: o hace respetar los derechos fundamentales, o la hermenéutica jurídica alcanza para pasar por encima de los preceptos que enmarcan en Colombia el Estado Social…

Seguimos alimentando el pálpito de que la Corte Constitucional terminará modulando el proyecto de ley sobre reducción de los aportes de los pensionados a salud del 12 al 4%, objetado por el presidente Santos en dos tipos de inconstitucionalidad: 1) Que no tenía aval del Gobierno y 2) Que pone en peligro la sostenibilidad fiscal.

En efecto, si la Corte decide interpretar en el sentido más social el artículo 334, reformado por el acto legislativo 03 del 2011, que introdujo el novedoso principio jurídico sobre “incidente fiscal”, no puede declarar fundada la objeción presidencial basada en la sostenibilidad fiscal porque el parágrafo de dicha norma dispone:

“Al interpretar el presente artículo, bajo ninguna circunstancia, autoridad alguna de naturaleza administrativa, legislativa o judicial, podrá invocar la sostenibilidad fiscal para menoscabar los derechos fundamentales, restringir su alcance o negar su protección efectiva”.

Precisamente, los tres conceptos contemplados taxativamente en esta norma, fueron la argumentación fundamental de los pensionados que impulsaron en los últimos cuatro años el PL 170; fueron también los ejes centrales de las ponencias rendidas por senadores y representantes que, una y otra vez, aprobaron la reducción de los aportes pensionales a salud: una en la expedición de la ley que resultó objetada por el presidente Santos, y dos, en el nuevo estudio que tuvieron que hacer para declarar infundadas las objeciones presidenciales.

Si hay una iniciativa de corte social que en los últimos años haya recibido el mayor respaldo institucional, con excepción, claro está, del Gobierno que fenece, es ésta de los pensionados, que recibió también el respaldo de la Procuraduría General de la Nación en el concepto de rigor ante la Corte Constitucional, en el que dice:

(…)

Así pues, solicitó a los magistrados de este alto tribunal que, en caso de que el “único vicio del proyecto” estuviera fundado en la escasez de recursos, evalúe la posibilidad de modular su aplicación y armonice así la progresividad con la viabilidad de las políticas legislativas objeto de juicio”.

Es que así lo dispone igualmente el acto legislativo mencionado en su artículo primero, cuya parte pertinente reza:

(…)

“Se oirán las explicaciones de los proponentes sobre las consecuencias de la sentencia en las finanzas públicas, así como el plan concreto para su cumplimiento y se decidirá si procede modular, modificar o diferir los efectos de la misma, con el objeto de evitar alteraciones serias de la sostenibilidad fiscal. En ningún caso se afectará el núcleo esencial de los derechos fundamentales”.

Este precepto constitucional, sí que es elocuente: 1) Le dice a la Corte que oiga las objeciones del Gobierno; 2) que estudie un plan concreto para su cumplimiento, y 3) Que determine si modula, modifica o difiere los efectos sobre la sostenibilidad…

Un punto cuatro se puede extraer también: sea cual sea la decisión, la constitución dispone que “en ningún caso se afectará el núcleo esencial de los derechos fundamentales”. ¿Y cuál es el núcleo esencial de los derechos fundamentales?, precisamente, en su sentencia C- 756 del 2008, la Corte define como núcleo esencial del derecho fundamental, el mínimo de contenido que se debe respetar, que permite diferenciarlo de otros y que otorga un necesario grado de inmunidad respecto de la intervención de las autoridades públicas… En otras palabras, es aquello sin lo cual un derecho fundamental deja de serlo o lo convierte en otro derecho diferente. O, también, puede verse como la parte del derecho fundamental que no admite restricción porque en caso de hacerlo resulta impracticable o se desnaturaliza su ejercicio o su necesaria protección.

En la brevedad requerida de un editorial no cabe extenderse en consideraciones reafirmantes de una opinión. Por tanto, si se ha de abreviar sobre cuál derecho fundamental se puede alegar en defensa de los pensionados, a parte de los inherentes a su avanzada edad, hagamos referencia al derecho a la igualdad. La misma CC, en su sentencia C – 818 del 2010, establece que el derecho a la igualdad carece de contenido material específico, es decir, se puede alegar ante cualquier trato diferenciado injustificado.

¿Por qué, entonces, los pensionados tienen que aportar el 12% al fondo de salud, asumiendo el 8% que aportaba el patrono cuando era trabajar activo? ¿Se puede considerar al pensionado como un patrono de él mismo que, al cesar su relación laboral activa lo haga asumir legalmente la responsabilidad de su antiguo empleador?

Bueno, si la CC acoge la ponencia negativa a los intereses de los pensionados de la magistrada Pardo, en la que ya descartó la primera objeción presidencial relativa al aval del Gobierno, quiere decir que en un  pensionado se configuran dos personas: una natural y otra jurídica; que la persona jurídica contrata a la persona natural y que, para efectos de salud, la personal natural sigue aportando el 4% en tanto que la jurídica, que es él mismo, aporta el otro 8%: total, 12% y, en tal caso, no se estaría violando ningún derecho a la igualdad.

En el sentido común, esto resulta inaudito, es inconcebible; y si la CC falla en contra, quiere decir que los magistrados dándole la espalda a los pensionados, el 90% de los cuales no recibe más de 2 millones de pesos mensuales, y por ende, para no violentar ese mandato de que (…)“bajo ninguna circunstancia, autoridad alguna de naturaleza administrativa, legislativa o judicial, podrá invocar la sostenibilidad fiscal para menoscabar los derechos fundamentales, restringir su alcance o negar su protección efectiva”, ha dispuesto crear una nueva clase de patrono laboral en Colombia: el yo de yo.

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