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¿Regalías petroleras, o sociedad entre el Estado y la compañía explotadora?

Por Francisco Azuero Zúñiga* (razonpublica.com)

Para saber si las empresas están pagando lo que deben al erario, es importante examinar la lógica económica del negocio petrolero. Un ejercicio técnico pero oportuno para mejor entender un debate millonario.

Francisco Azuero Zúñiga*

El Estado no es el socio inevitable

En un artículo anterior de Razón Pública señalé por qué las regalías que le paga una compañía petrolera al Estado pueden ser deducibles como costo en el cálculo de su renta gravable, siempre  y cuando se cumplan las condiciones establecidas por el Estatuto Tributario. Y además aclaré por qué este hecho no ha cambiado con motivo del reciente fallo del Consejo de Estado –un fallo que para analistas como Guillermo Rudas permitiría recuperar billones de pesos para el fisco nacional.

El artículo de Rudas trae otro argumento interesante sobre el particular. Lo cito textualmente:

“Las  regalías constituyen una participación del Estado en la renta generada por la explotación de los recursos del subsuelo. En términos contractuales, el Estado se asocia con la empresa extractiva, aportando el capital natural como parte de la inversión (los recursos del subsuelo); y, como resultado, participa en los rendimientos de dicha inversión (las regalías). El hecho de que el Estado y la empresa sean socios implica que no se trata de una compraventa de los minerales extraídos y que las regalías no sean el precio de esos minerales. Son, como dije, la parte de la renta que corresponde al Estado por ser aportante del capital natural.”

El argumento es atractivo a primera vista: una empresa no puede considerar como costo deducible la distribución de utilidades a sus accionistas. Si las regalías pagadas constituyen una remuneración al capital invertido por el Estado, no hay lugar a la deducción tributaria.

Pero visto más de cerca, el argumento ya no es tan convincente: hablando con rigor, el Estado no es socio de la compañía petrolera en el sentido del Código de Comercio. En los contratos de Exploración y Producción que hoy existen en Colombia, la compañía petrolera cuenta exclusivamente con socios privados, que pueden ser nacionales o extranjeros.

En un contrato de exploración y producción, el Estado le concede a la compañía privada el derecho a explorar el campo y -si encuentra petróleo- a explotarlo a cambio de una remuneración consistente en una parte del producto de la venta, que en los  países de habla hispana recibe el  nombre de “regalía”.

En términos económicos, esta regalía es semejante a la que paga una editorial al autor de un libro, una empresa al propietario de una patente, etc. En ninguno de estos casos puede hablarse de sociedad, sino de un contrato donde una de las partes pone a disposición de la otra un producto material o inmaterial para que esta lo procese y comercialice a cambio de una participación en el valor de las ventas – y donde por lo mismo el pago puede considerarse como un costo deducible de los ingresos brutos de la empresa-.

Regalía o empresa mixta

Explotación petrolera.
Explotación petrolera.
Foto: Alcaldía Mayor de Bogotá

Pero yendo al fondo del argumento económico, el Estado y la empresa podrían establecer una sociedad mixta para la exploración y explotación del petróleo – y estas empresas o sociedades mixtas de hecho existen en muchos países-.

Ahora bien, para el Estado puede ser indiferente adoptar la figura de un contrato de Exploración y Producción o conformar una empresa mixta, siempre que  se cumplen los tres supuestos siguientes:

  1. El Estado considera conveniente que una compañía privada se encargue de explotar el recurso porque esta empresa tiene la tecnología de extracción y de comercialización que permite maximizar la rentabilidad del negocio.
  2. El Estado debe asegurarse de que el país no asuma costos indeseables, por ejemplo, de tipo ambiental. Prohibiciones (por ejemplo, no autorizar la exploración en áreas protegidas) o compensaciones ambientales, como las que están contempladas en la legislación colombiana, deben conciliar el interés privado con el interés general de la sociedad.
  3. Dados los puntos anteriores, el Estado debe aceptar que la compañía privada obtenga una remuneración aceptable, proporcional al que obtendría una compañía privada en condiciones de eficiencia. Esto podría lograrse a través de un proceso competitivo, en el cual el derecho a explotar se le conceda a la empresa que esté dispuesta a pagar un mayor valor por regalías, o por un proceso técnico que calcule el costo de capital correspondiente al nivel de riesgo asumido por la compañía.

Para ver si alguna de las dos opciones es más atractiva para el Estado o para la empresa explotadora, paso ahora a comparar los dos posibles negocios.

Opción 1: empresa mixta

Supongamos que el Estado quiere estructurar su negocio en los términos que plantea Rudas: en vez de “vender” el petróleo a la compañía explotadora, le propone constituir una

sociedad mixta (público-privada).

El aporte del Estado va a ser el petróleo que está en el subsuelo (supongamos que ya está descubierto, y que se conoce con certeza el tamaño del pozo). El aporte de la compañía privada va a ser la inversión para desarrollar y explotar el pozo, así como para transportarlo hasta el sitio de entrega al comprador.

Llamemos a esta nueva compañía “Empresa Mixta S.A”. Para constituirla será necesario valorar el aporte de cada uno de los socios. En el caso del socio privado, el valor es fácilmente determinable: el monto necesario para poner en operación y para operar el pozo. Pero en el caso del Estado ¿cómo se puede valorar el petróleo en el subsuelo?

Una alternativa sería que el Estado subastara el petróleo, y lo adjudicara a aquella empresa que más valorara el recurso mineral. Obviamente, entre más ofrezca la compañía privada por el petróleo, menor será su rentabilidad. ¿Hasta dónde está dispuesta una compañía eficiente a disminuir su rentabilidad?

Lo que nos dice la teoría económica (y pido excusas a los lectores por no explicar este punto en detalle) es que la rentabilidad exigida sería aquella que iguale el costo de capital de la empresa, dado su nivel de riesgo. En otros términos, si la empresa puede ganar en proyectos de semejante nivel de riesgo, por ejemplo, un 10 por ciento (después de impuestos), solo invertiría en el pozo propuesto si puede esperar obtener dicha rentabilidad.

Expliquemos esto con un ejemplo simple. Supongamos que existe un pozo de la Nación que tiene una capacidad de producción de 1.000 barriles, con una vida útil de un año. Supongamos un precio internacional del barril de 60 dólares. Supongamos también que el costo de las actividades de explotación asciende a 40 mil dólares, que es el valor del aporte del socio privado. Supongamos además que la mínima rentabilidad buscada por un inversionista, dado el nivel de riesgo del negocio, es del 10 por ciento.

La pregunta es entonces la siguiente ¿cómo valorar el aporte estatal, de tal manera que, al repartir las utilidades, el socio privado obtenga esa rentabilidad? El siguiente cuadro muestra la manera como se llegaría a establecer el valor del aporte:

A Precio de venta del petróleo por barril US$60
B Tamaño del pozo (barriles) 1000
C Valor total de la venta del petróleo (A*B) US$60.000
D Costo de las actividades de explotación  (valor del aporte del socio privado) US$40.000
E Costo de oportunidad del socio privado (después de impuestos) 10%
F Tasa corporativa de impuestos 30%
G Costo de oportunidad del socio privado (antes de impuestos)= E*(1-F) 14,3%
H Utilidades de la compañía mixta (antes de impuestos) = C-D US$20.000
I Impuestos a pagar por la compañía mixta H*30% US$6000
J Utilidades de la compañía mixta (después de impuestos) = H- I US$14.000
K Dividendos máximos de equilibrio a repartir al socio privado= D*E US$4.000
L Dividendos a repartir al Estado = J-K US$ 10.000
M Porcentaje del socio privado en utilidades  (K/J)*100 29%
N Porcentaje del estado en utilidades (100%-M) 71%
O Valor total del capital de la empresa mixta = (D*100)/M US$140.000
P Valor del petróleo aportado (aporte del estado) = O-D US$100.000
Q Total recibido por el Estado (dividendos más impuestos)  I+L US$ 16.000

La empresa tendría unas utilidades totales de 20 mil dólares antes de impuestos, y de 14 mil  después de impuestos (suponiendo una tasa corporativa de impuestos del 30 por ciento). También se está suponiendo que los dividendos recibidos constituyen renta exenta, como lo establece hoy la Ley colombiana.  La empresa privada recibirá unos dividendos de 4 mil dólares, que deben ser iguales al costo de oportunidad de su capital invertido. Quiero ello decir que el resto de los dividendos, 10 mil dólares, son del Estado.

Para que esta participación en las utilidades sea posible, es necesario que sea un reflejo de la participación en el capital. Si la empresa privada recibió el 29 por ciento de las utilidades, su aporte de 40 mil dólares debió ser igual al 29 por ciento del capital total de la empresa, que es entonces de 140 mil dólares.  Esto quiere decir que el valor del aporte del Estado es de 100 mil dólares, que equivalen al 71 por ciento de la empresa.

¿Cuánto recibió el Estado en total? 16 mil dólares: 10 mil en dividendos y 6 mil en impuestos.

Opción 2: las regalías

Ahora hagamos otro ejercicio. Supongamos que el Estado, en lugar de armar una empresa mixta, decide “vender” el petróleo a la compañía explotadora, bajo la forma de regalía, y esta compañía privada deduce la regalía pagada como costo para determinar la renta líquida gravable.

Nuevamente, la rentabilidad mínima después de impuestos del privado debe ser del 10 por ciento, que correspondería al costo del capital de la empresa más eficiente, costo que se obtendría en una subasta competitiva, o mediante un análisis técnico. Nuevamente, el valor de la regalía a pagar es aquella que le permita al inversionista privado obtener, después de impuestos, esta rentabilidad.

El valor agregado o excedente obtenido en la actividad de explotación es de 20 mil dólares,  que es la diferencia entre el valor del petróleo vendido y los costos de la explotación (60 mil menos 40 mil dólares). ¿Cómo se distribuye ese excedente entre el Estado y la compañía?

Si el deseo del Estado es que la compañía privada obtenga una remuneración igual a su costo de capital, y no más que eso, la utilidad de la empresa privada debería ser de 4 mil dólares. Es decir, el Estado debería recibir 16 mil dólares entre regalías e impuestos.

El cuadro siguiente muestra las distintas cifras de la empresa, bajo el supuesto de que las regalías sean deducibles:

A Precio de venta del petróleo por barril US$60
B Tamaño del pozo (barriles) 1000
C Valor total de la venta del petróleo (A*B) US$60.000
D Costo de las actividades de explotación  (inversión total del socio privado) US$40.000
E Excedente de la empresa privada antes de impuestos y regalías (C-D) US$20.000
F Costo de oportunidad del inversionista eficiente (después de impuestos y regalías) 10%
G Tasa corporativa de impuestos 30%
H Utilidades a recibir por el inversionista eficiente (después de impuestos y regalías) US$4000
I Regalías a pagar para disminuir excedente hasta I. I-H US$14286
J Renta gravable de la empresa después de deducir regalías US$ 5714
K Impuesto corporativo a pagar=    I* 30% US$1714
L Total recibido por el Estado, regalías más impuestos= I+K US$16.000

En conclusión, dado que la política del Estado consiste en asegurarle al privado una remuneración igual a su costo de capital, y no más que eso, puede ser indiferente la forma jurídica que se adopte: una concesión condicionada al pago de regalías, o una empresa mixta que, además de pagar utilidades, pague los impuestos correspondientes a la tasa corporativa.

De lo anterior se deduce que si existiera una disposición legal que prohibiera la deducción de regalías (como parece querer Rudas), para que la empresa privada obtuviera la misma remuneración por su capital invertido (40 mil dólares), sería necesario bajar el valor de la regalía. Unas por otras.

Consideraciones finales

DIAN, Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.
DIAN, Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.
Foto: Mapa Callejero

Guillermo Rudas plantea, con toda la razón, que si el monto pagado por la empresa privada a título de regalías se considera ingreso no gravable, el permitir una deducción de las mismas regalías constituiría un beneficio tributario absolutamente injustificado.  Esperemos que la DIAN no haya aceptado este doble descuento de las regalías. Sería realmente el colmo de la incompetencia, por decir lo menos. Como tengo entendido que Rudas le solicitó a la DIAN aclarar esta situación en un derecho de petición, sería altamente conveniente que esta entidad respondiera.

Por otra parte es necesario insistir en que, vencido el período inicial de producción otorgado a la compañía exploradora (24 años en el caso del petróleo), la prolongación del contrato no debería ser automática. Tanto en el caso del petróleo, como en el de ferroníquel (Cerromatoso), carbón, oro, etc,  el Estado debería abrir una subasta, y otorgar el contrato a aquella empresa que está dispuesta a pagar un monto superior en regalías. Ello requiere una reforma legal. Pero vale la pena.

* Economista y doctor en Desarrollo Económico, profesor asociado de la Universidad de los Andes.
@pachoazuero

 

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