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La JEP: ¿cómo evitar que la Corte Penal Internacional intervenga en Colombia?

Por Santiago Vargas Niño* (razonpublica.com)

La firma de los acuerdos para el proceso de paz

Además de sus demoras, la reglamentación de la JEP está dejando vacíos que podrían motivar una investigación por parte de la CPI. Así lo muestra la lectura cuidadosa de las decisiones recientes de este tribunal, pero esos vacíos aún pueden corregirse.

En veremos

Hace ya un año se firmó el Acuerdo Final entre el Gobierno y las FARC pero su principal mecanismo de ejecución -la Jurisdicción Especial para la Paz (JEP)- todavía no está funcionando.

Aunque el Acto Legislativo 01 de 2017 sentó las bases de la JEP, su reglamentación ha sido muy compleja. No sólo ha habido demoras en el trámite de la Ley Estatutaria que debe reglamentar su funcionamiento sino que ésta no resuelve algunos de sus mayores retos jurídicos.

El primer Proyecto de Ley Estatutaria (PLE) fue retirado apenas un mes después de su presentación debido a la declaratoria de inexequibilidad de los literales h) y j) del Artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2016. Estas dos normas del llamado “fast track” prohibían que el Congreso modificara el texto sin la aprobación del Gobierno y lo obligaban a votar el PLE en bloque.

Para ceñirse al nuevo procedimiento, el Gobierno radicó un segundo PLE en agosto de este año. Tras siete aplazamientos por falta de quórum y una dura advertencia del Procurador  contra del ausentismo, el Proyecto fue aprobado por el Senado el pasado 16 de noviembre.

Queda faltando el debate final en la Cámara pero, aunque queda menos de un mes de la actual legislatura (durante la cual debe aprobarse el proyecto, por ser Ley Estatutaria), el presidente de esta corporación  decidió volver a aplazar la votación.

Las críticas

Corte Constitucional
Corte Constitucional
Foto: Procuraduría General de la Nación

La Fiscal de la Corte Penal Internacional (CPI) formuló serias críticas a  algunos aspectos del Acto Legislativo 01 de 2017.

Estas críticas se refieren, entre otros asuntos, a (1) la definición de la responsabilidad de mando aplicable a la Fuerza Pública, (2) la definición de la participación “activa o determinante” como criterio de selección de casos, y (3) la competencia  para juzgar a terceros responsables por crímenes internacionales. Empero, la ponencia para segundo debate del PLE ante la Cámara hizo caso omiso de estas críticas. Veamos:

Se mantiene vigente el riesgo de que superiores militares que podrían ser juzgados ante la CPI evadan la acción de la JEP.

1. Los artículos 24 del Acto Legislativo y 68 del PLE adoptaron criterios restrictivos y formalistas para establecer la responsabilidad penal de los comandantes de la Fuerza Pública por la conducta de sus subordinados.

  • Restrictivos porque exigen el control directo de la conducta de sus subordinados. De esta manera niegan la responsabilidad de los uniformados de alto rango que actúan por conducto de un comando intermedio.

También asemejan al comandante a un coautor del crimen y desconocen el Artículo 28 del Estatuto de Roma, según el cual no se requiere un nexo de causalidad entre la omisión del superior a sus deberes de prevención o represión y la consumación del delito por sus subordinados.

  • Formalistas porque exigen demostrar la autoridad legal del comandante sobre su unidad y sobre el área de operaciones donde se cometió el delito, desconociendo que una larga jurisprudencia ha considerado que basta con demostrar su capacidad material de tomar las medidas necesarias y razonables para prevenir o reprimir la comisión del crimen.

Por ende, se mantiene vigente el riesgo de que superiores militares que podrían ser juzgados ante la CPI evadan la acción de la JEP o sean absueltos por ésta.

2. Según el Artículo 19 (inciso d) del PLE, la JEP considerará si la participación del acusado en el delito fue “activa o determinante” con el propósito de seleccionar el caso para enjuiciamiento. Esta era la misma fórmula que utilizaban los dos incisos del Artículo 16 del Acto Legislativo que fueron declarados inexequibles por la Corte Constitucional.

Como señaló la Fiscal de la CPI, esto podría dejar impunes a las personas que contribuyeron por omisión o en calidad de partícipes  a la comisión de crímenes de competencia de la JEP. Sin embargo, un error de técnica legislativa podría disminuir este riesgo: el mismo Artículo 19 del PLE añade como criterio de selección de los responsables “la prueba de su autoría y participación en los hechos concretos”, permitiendo que la JEP realice una interpretación flexible del grado de responsabilidad del procesado.

3.  En su fallo anunciado el 14 de noviembre,  la Corte Constitucional hizo voluntario el sometimiento de terceros a la JEP y por eso el Artículo 36 del PLE se ajustó para excluir de su competencia a los “civiles, agentes del Estado que no hacen parte de la fuerza pública y (…) aforados constitucionales”.

Este punto es bastante problemático. Como notó Camilo Ernesto Bernal en esta misma revista, si esos terceros no se someten voluntariamente a la JEP es decir,  “si no se involucra a todos los perpetradores en una sola estrategia, será (casi) imposible judicializarlos posteriormente”.

Cuándo puede intervenir la CPI

Los vacíos de persecución penal que podrían acarrear estas normas deben ser analizados de cara a los compromisos que aceptó el Estado colombiano al ratificar el Estatuto de Roma que creó la CPI.

En un sentido estricto, este tratado no impone a sus Estados partes un deber de investigar o enjuiciar a los presuntos responsables de crímenes internacionales. No obstante, sí autoriza a la CPI a ejercer su jurisdicción complementaria en tres escenarios excepcionales regulados por el Artículo 17:

  • La inacción del Estado,
  • Su falta de disposición para investigar o enjuiciar un asunto determinado, o
  • Su falta de capacidad para investigar o enjuiciar un asunto determinado.

Una decisión que parecería ser irrelevante para Colombia aporta claves importantes para entender este régimen: la autorización de una investigación formal en Burundi expedida por la Sala de Cuestiones Preliminares (SCP) III de la CPI el 25 de octubre del año en curso.

En esta decisión, la SCP-III presentó un completo resumen de su jurisprudencia sobre las condiciones que deben satisfacerse a nivel nacional para prevenir la activación de la jurisdicción complementaria de la CPI. La CPI no intervendrá:

  • Si en el país en cuestión existen investigaciones o enjuiciamientos contra las personas de interés para la CPI,
  • Si estos procesos se refieren sustancialmente a los mismos delitos que se les imputan a nivel internacional, y
  • Si las autoridades nacionales han dado pasos tangibles, concretos y progresivos para establecer la responsabilidad de los sospechosos.

Además de esto, la SCP-III determinó por primera vez de manera expresa que las investigaciones nacionales  deben conducir a un enjuiciamiento penal, pues el propósito de la CPI es perseguir a los máximos responsables de los crímenes más graves, de forma complementaria a las jurisdicciones penales nacionales.

En ausencia de alguno de los  requisitos anteriores, la CPI puede concluir que el caso no está siendo investigado o enjuiciado y reclamar competencia sobre el mismo.

Aplicando estos criterios, la CPI ha autorizado iniciar cuatro investigaciones formales a petición de la Fiscalía:

  • La SCP-II autorizó la investigación en Kenia debido a la ausencia de investigaciones penales contra los líderes políticos y económicos de los dos partidos involucrados en la violencia poselectoral de 2007 por crímenes de lesa humanidad;
  • La SCP-III autorizó la investigación en Costa de Marfil al concluir que ninguna de las investigaciones penales adelantadas por fiscales en Abiyán y Daloa o por la Fiscalía Penal Militar cubrían a los máximos responsables por crímenes de competencia de la CPI;
  • La SCP-I autorizó la investigación en Georgia al determinar que las autoridades no estaban adelantando procesos por la comisión de crímenes internacionales durante la guerra ruso-georgiana de 2008 debido a la frágil situación de seguridad en los territorios ocupados y sus zonas contiguas;
  • La SCP-III autorizó la investigación en Burundi al concluir que ninguna de las tres comisiones responsables de esclarecer los hechos de violencia ocurridos en Buyumbura en 2015 investigó a los miembros del gobierno, la fuerza pública, los servicios de inteligencia o los imbonerakure por su presunta participación en los crímenes reportados por la Fiscalía.

Colombia en la mira

Fatou Bensouda, fiscal de la CPI.
Fatou Bensouda, fiscal de la CPI.
Foto: Wikimedia Commons

La Fiscalía de la CPI cerró el 13er año de su examen preliminar en Colombia con una advertencia clara: el Estado no ha aportado información suficiente sobre sus actuaciones investigativas específicas, en particular, con respecto a los casos por “falsos positivos” que la CPI tiene en la mira. La urgencia de estas medidas fue resaltada durante la primera visita oficial de la Fiscal Fatou Bensouda al país.

La JEP, que deberá valerse del derecho aplicable para encontrar la armonía entre normas nacionales e internacionales que el Legislador no logró.

Adicionalmente:

  • La legislación actual podría conducir a que altos mandos militares evadieran la acción de la JEP.
  • La aplicación estricta de la participación “activa o determinante” como criterio de selección de casos podría generar impunidad para un gran número de individuos que contribuyeron por omisión o en calidad de partícipes a la comisión de crímenes en el contexto del conflicto armado.
  • Si el modelo de presentación voluntaria de civiles, agentes del Estado no vinculados a la fuerza pública y aforados ante la JEP no está acompañado de una sólida estrategia de persecución de los crímenes de sistema ante la jurisdicción ordinaria, cientos de casos “aislados” podrían quedar sin castigo.

A falta de pasos tangibles, concretos y progresivos hacia el establecimiento de la responsabilidad de los sospechosos, todos estos escenarios representarían inacción Estatal bajo el Artículo 17 del Estatuto de Roma y harían admisible la Situación en Colombia ante la CPI.

En vista de los tropiezos y desaciertos en la adopción del PLE, la seguridad jurídica dependerá de dos actores: los procesados, quienes tendrán que rendir declaraciones exhaustivas, y la JEP, que deberá valerse del derecho aplicable para encontrar la armonía entre normas nacionales e internacionales que el Legislador no logró.

Sólo la buena fe en la administración de justicia para el posconflicto impedirá la intervención de la CPI. Tal vez ésta no sea una mala noticia.

*Abogado y politólogo de la Universidad de los Andes. Magíster en Derecho Internacional Público de la Universidad de Leiden especializado en Derecho Penal Internacional, ex Practicante, Asistente Legal y Oficial Legal Asistente de la Oficina de la Fiscal de la Corte Penal Internacional. 

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