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El fallo del Consejo de Estado contra Ordóñez: razones y consecuencias

Por José Gregorio Hernández Galindo*

Fue una decisión tardía y referente al proceso para la postulación del candidato, con repercusiones en el acto de reelección- no una destitución, ni una sentencia de fondo sobre la conducta del Procurador en su segundo período-. Pero sienta un precedente sobre la transparencia en los procesos electorales.

Intercambio de favores

Según el comunicado del Consejo de Estado del pasado 7 de septiembre, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo declaró la nulidad de la reelección del procurador general de la Nación, Alejandro Ordóñez Maldonado.

Para los consejeros, en el curso del proceso se estableció que cuando la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia postuló al doctor Ordóñez para un segundo período de cuatro años se desconoció el artículo 126 de la Constitución de 1991 (que fue modificado por el Acto Legislativo 2 de 2015).

En el momento de la postulación de Ordoñez, el artículo constitucional decía: “Los servidores públicos no podrán nombrar como empleados a personas con las cuales tengan parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad, primero civil, o con quien estén ligados por matrimonio o unión permanente. Tampoco podrán designar a personas vinculadas por los mismos lazos con servidores públicos competentes para intervenir en su designación”.

El nuevo texto del artículo mencionado refleja una sana tendencia de nuestro sistema jurídico hacia la transparencia como principio esencial del servicio público. Sobre este tema, señala el nuevo y más extenso texto del artículo 126:

“Los servidores públicos no podrán en ejercicio de sus funciones, nombrar, postular, ni contratar con personas con las cuales tengan parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad, primero civil, o con quien estén ligados por matrimonio o unión permanente. Tampoco podrán nombrar ni postular como servidores públicos, ni celebrar contratos estatales, con quienes hubieren intervenido en su postulación o designación, ni con personas que tengan con estas los mismos vínculos señalados en el inciso anterior.

Se exceptúan de lo previsto en este artículo los nombramientos que se hagan en aplicación de las normas vigentes sobre ingreso o ascenso por méritos en cargos de carrera. Salvo los concursos regulados por la ley, la elección de servidores públicos atribuida a corporaciones públicas deberá estar precedida de una convocatoria pública reglada por la ley, en la que se fijen requisitos y procedimientos que garanticen los principios de publicidad, transparencia, participación ciudadana, equidad de género y criterios de mérito para su selección”.

Como lo dijo en su comunicado, el Consejo de Estado encontró en este artículo una prohibición “que acarrea la nulidad del acto de elección, nombramiento o postulación de un funcionario que hubiere designado a sus electores, postulantes o familiares cercanos, en cargo que le corresponde proveer”.

“En el caso concreto –continúa-, el doctor Alejandro Ordóñez Maldonado efectuó los nombramientos de parientes de magistrados de la Corte Suprema de Justicia, órgano que lo postuló para su reelección. En vista de esas designaciones, la Corte Suprema no podía postular al doctor Ordóñez Maldonado, dada la prohibición del artículo 126 de la Constitución y el principio de igualdad que se predica del acceso a los cargos públicos”.

Una situación deplorable

jose_hernandez_santos_procesos_paz                                                                          Actuales procesos de Paz, bajo el gobierno de Juan Manuel Santos.
                                                                          Foto: Facebook Juan Manuel Santos

De la decisión del Consejo de Estado –que no es la primera en este sentido, pues ya hubo sentencias con la misma orientación en el caso de la elección de magistrados del Consejo Superior de la Judicatura-, surgen algunas reflexiones que ojalá sirvan para eliminar perniciosas prácticas en materia electoral y en el ejercicio de funciones estatales.

Yo te ayudo, y tú me eliges o me postulas.
En primer término, hay que decir que merece una crítica la demora del Consejo de Estado en proferir un fallo sobre este tema, que hubiera podido surtir efectos prácticos y ejemplarizantes. Pero pasaron tres inexplicables años y medio durante los cuales se anunció varias veces que se estaba a punto de un fallo, primero de la Sección Quinta y después por parte del plenario de la Sala de lo Contencioso Administrativo.

Siempre hubo tácticas dilatorias, impedimentos, recusaciones, solicitudes de rotación, demoras injustificadas y obstáculos que se habrían podido remover oportunamente. Finalmente la sentencia llegó, pero tarde, porque en todo ese tiempo se cumplió prácticamente el período para el cual no podía ser elegido el funcionario cuya reelección estuvo viciada, según el fallo.

En todo caso, la sentencia de nulidad de la reelección del ex procurador Ordóñez tiene una trascendencia incalculable, sobre todo por el precedente jurisprudencial que establece, muy valioso para erradicar usos indebidos que se han venido convirtiendo en permanentes en las altas corporaciones y órganos de control, y que fomentan la corrupción en el país.

Lo que los consejeros encontraron fue la nada edificante tendencia a usar las funciones propias de un cargo para ponerlas al servicio de intereses electorales del titular.

Es una práctica que se ha extendido: la de designar a parientes, cónyuges o compañeros permanentes de los nominadores o postulantes, con miras a la reelección o al paso a un empleo distinto, también de elección. Es lamentable que así obre un alto funcionario, en especial en una institución de control.

No menos lamentable es la forma como actúan algunos miembros -no todos- de corporaciones públicas, que postulan o eligen no sobre la base del mérito o de la trayectoria del candidato, sino según el apoyo político -o politiquero- que pueda conseguir, o por las prebendas y beneficios burocráticos o contractuales que dicho candidato pueda ofrecer o prometer. Todo esto es vergonzoso y ajeno a la excelencia en el servicio público.

Claro está: esas prebendas y beneficios, nombramientos y promociones de carácter burocrático están mejor asegurados cuando el candidato ya viene ejerciendo un cargo de gran poder y aspira a su reelección -si está permitida- o quiere saltar de un cargo a otro. Este es el conocido y deplorable sistema que en el lenguaje común se resume en una frase: “Yo te ayudo, y tú me eliges o me postulas”.

Afortunadamente, pese a todos sus defectos, el Acto Legislativo 2 de 2015 sobre equilibrio de poderes prohibió la reelección no solo del presidente de la República -que fue muy mala experiencia y produjo efectos negativos en todos los frentes- sino de otros cargos como el de procurador general, contralor o defensor del pueblo.

Pensar en el futuro
jose_hernandez_procurador_corte_suprema                                              Corte Suprema de Justicia se reúne para debatir la elección del próximo procurador o procuradora.
                                             Foto: Corte Suprema de Justicia

Ahora viene una nueva elección de Procurador General de la Nación. Ojalá este fallo del Consejo de Estado sirva para que en este y en futuros casos lo importante para seleccionar a un funcionario público sean el mérito, el conocimiento, la preparación, la hoja de vida, la trayectoria, la probada honestidad y la voluntad de ejercer la función; para que estos cargos no se vean como “trampolínes” políticos, y para que las corporaciones dejen de lado el apoyo politiquero, las promesas y los compromisos burocráticos como motivaciones para elegir.

Leí dos veces el Acuerdo y no encontré que allí se hubiera pactado la nulidad de la reelección del procurador.
Un cargo no puede ser empleado por su titular para hacerse reelegir, para ascender o para proyectarse políticamente.

Como dije en otro texto, mala costumbre esa de nombrar a los familiares, cónyuges, compañeros o compañeras de quienes pueden postular o elegir, con el propósito de asegurar los votos correspondientes. Es una forma de comprar conciencias y votos. También una modalidad de corrupción que afecta en alto grado el servicio público, en cuanto hace prevalecer el interés personal o familiar sobre el mérito del aspirante, rompe la imparcialidad de la corporación postulante o electora y deja en desventaja a los demás candidatos. Tan vituperable y merecedora de investigación y sanción la conducta de quien compra así los votos como la de quienes los venden.

El miembro de una corporación pública –judicial, legislativa o administrativa- que se encuentre en la hipótesis descrita no puede participar en el proceso de postulación, elección o contratación. La disposición constitucional es clara, perentoria, terminante. Frente a la situación, no basta con la formulación del impedimento. Si el impedimento no es aceptado, la responsabilidad recae en quienes, a sabiendas, no lo aceptaron y permitieron el voto. Así que, además de la nulidad del acto de postulación, que repercute en la de la elección, cabe el proceso disciplinario. En el caso de los magistrados puede haber indignidad por mala conducta. En el de los miembros del Congreso, hay lugar a la pérdida de investidura.

Este es un fallo de indudable importancia, pese a su demora y a las muchas dilaciones injustificadas que desfiguraron la garantía del debido proceso. Ojalá su ejemplo se refleje en una mayor credibilidad de las altas corporaciones y de los organismos de control.

Para terminar: leí dos veces el Acuerdo Final de La Habana y no encontré que allí se hubiera pactado la nulidad de la reelección del procurador. Además, el Consejo de Estado no fue parte de esas negociaciones de paz.

*Cofundador de Razón Pública.

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